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Le nouveau droit des
entreprises en difficulté. La loi de sauvegarde des entreprises crée un nouvel
équilibre des pouvoirs, par Eryck Schekler, avocat
Publiée au Journal officiel le 27 juillet 2005, la loi de sauvegarde des
entreprises est entrée en vigueur le 1er janvier 2006. Cette loi, ainsi que son
décret d’application n° 2005-1677 du 28 décembre 2005, réforment en profondeur
le droit des entreprises en difficulté, abrogeant ou révisant la plupart des 196
articles du Livre VI du Code de commerce.
L’idée générale qui la gouverne est que plus on intervient tôt dans une
situation de difficultés, plus l’entreprise a des chances de s’en sortir. Dans
cet esprit, la procédure d’alerte a été modifiée. C’est un pas de plus dans le
sens de la réforme précédente (loi du 25 janvier 1985), qui n’a pas donné
entière satisfaction, mais qui commença à concurrencer la logique d’élimination
(loi du 13 juillet 1967) par une préoccupation de sauvetage de l’entreprise et
des emplois. La loi du 27 juillet 2005 traduit donc un nouvel équilibre des
pouvoirs entre les acteurs : débiteur, créanciers, organes de la procédure.
La loi du 27 juillet 2005 traduit un nouvel équilibre des pouvoirs entre les
acteurs : débiteur, créanciers, organes de la procédure. Six procédures sont
désormais possibles. Trois sont nouvelles : la conciliation, la sauvegarde et la
liquidation judiciaire simplifiée. Trois sont anciennes : le mandat ad hoc, le
redressement judicaire et la liquidation judiciaire. Cet éventail de procédures,
dont certaines sont amiables, permet au chef d’entreprise utilement éclairé, de
choisir celle qui est le mieux adaptée à sa situation.
L’esprit de la loi témoigne d’une évolution importante : le débiteur n’est plus
considéré comme un pestiféré, mais comme un dirigeant aux prises avec la
mauvaise conjoncture de l’économie. Dans la procédure de sauvegarde, une
véritable immunité civile et pénale est inscrite, permettant ainsi au dirigeant
de n’encourir strictement aucune sanction personnelle, et de bénéficier d’une
protection en tant que garant des dettes de l’entreprise. La réforme prend en
compte le fait que les dirigeants malveillants sont statistiquement peu
nombreux, et permet aux malchanceux d’obtenir une seconde chance.
Les prérogatives du Trésor public sont par ailleurs substantiellement réduites.
Les créanciers publics pourront consentir des remises de tout ou parties des
dettes, concomitamment avec l’effort d’autres créanciers. Le Trésor public
devient ainsi un créancier comme un autre. Autre point important : les
créanciers ne peuvent plus être tenus pour responsables des concours consentis.
Le financement fautif du banquier (soutien abusif) n’est plus suffisant pour
retenir sa responsabilité. L’exonération s’applique aux financements octroyés
antérieurement aux difficultés de l’entreprise, sauf en cas de fraude. C’est
donc un principe de non-responsabilité qui est posé par le nouveau texte.
Les six procédures inscrites dans la loi peuvent donc être réparties entre le
traitement amiable (mandat ad hoc ou conciliation) et le traitement judiciaire
(sauvegarde, redressement judiciaire, liquidation judiciaire, liquidation
judiciaire simplifiée).
I - Le traitement amiable
A - La souplesse et la confidentialité du mandat ad hoc
La procédure du mandat ad hoc remonte à la loi du 10 juin 1994. Un tiers, le
mandataire ad hoc, désigné par le président du Tribunal de commerce, est chargé
de trouver un accord entre le débiteur et ses créanciers. L’intérêt de cette
procédure, outre la confidentialité, la souplesse, l’absence de formalisme, est
de ne pas être réglementée pour s’adapter le plus possible aux besoins d’un cas
particulier. La seule réserve à la confidentialité s’applique dans une situation
particulière, bien définie par la loi : lorsqu’un débiteur a fait l’objet d’une
procédure de mandat ad hoc dans les 18 mois qui précèdent l’ouverture d’une
procédure de sauvegarde, alors le tribunal peut d’office obtenir communication
des actes relatifs au mandat.
B - La procédure de conciliation
La procédure de conciliation remplace l’actuel règlement amiable. Le débiteur
peut avoir recours à cette procédure dès qu’il éprouve une difficulté avérée ou
prévisible. La finalité de cette procédure est de permettre un sauvetage rapide
et confidentiel de l’entreprise. L’innovation importante est la possibilité
d’ouvrir une conciliation pour des entreprises en état de cessation des
paiements depuis moins de 45 jours.
Seul le chef d’entreprise peut demander la conciliation. Le Président du
tribunal désigne alors un conciliateur, que le débiteur peut récuser, en
proposant une autre personne. Dans cet esprit, des règles d’incompatibilité font
leur apparition, véritables garanties de transparence et d’impartialité des
juges consulaires.
Le conciliateur doit favoriser la conclusion d’un accord avec les principaux
créanciers, permettant de mettre un terme aux difficultés de l’entreprise. Il
doit faire des propositions sur la sauvegarde de l’entreprise et le maintien des
emplois. La durée de la mission du conciliateur ne peut excéder quatre mois,
elle peut être prorogée d’un mois. Le conciliateur doit rendre compte au
Président du tribunal.
L’accord des parties peut être soit simplement constaté par une ordonnance, non
publiée, rendue par le Président du tribunal, qui a force exécutoire et met fin
à la procédure. Ou bien, l’accord des parties peut être homologué par un
jugement du tribunal, sur la demande du débiteur uniquement. Le juge doit
vérifier que les engagements réciproques sont de nature à assurer la pérennité
de l’entreprise, et que l’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des
créanciers non signataires. Vis-à-vis de ces derniers, le Président du tribunal
peut faire application des articles 1244-1 et 1244-3 du Code civil (paiements
partiels, reportés, ou échelonnés).
Les poursuites individuelles des créanciers qui sont partie à l’accord sont
suspendues pendant la durée de celui-ci. Dans les deux cas (constatation ou
homologation de l’accord), il doit être vérifié que le débiteur n’est plus en
état de cessation des paiements ou que l’accord y met fin. L’accord homologué
est déposé au greffe. La publicité est justifiée par le privilège accordé aux
apporteurs de capitaux nouveaux. En effet, en cas d’ouverture ultérieure d’une
procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, ces
derniers seront payés par privilège sur les créances nées antérieurement à
l’ouverture de la conciliation.
II - Le traitement judiciaire
Il est institué une procédure de redressement judiciaire anticipée et négociée,
la sauvegarde, fortement teinté de consensualisme. Elle doit intervenir
obligatoirement avant la cessation des paiements.
A - La sauvegarde des entreprises, une procédure nouvelle
De nature préventive, la procédure devient curative.
1. Agir avant la cessation de paiements
Le débiteur a la possibilité de demander l’ouverture d’une procédure de
sauvegarde, alors qu’il n’est pas en état de cessation des paiements, notion
écartée par le législateur au profit d’un critère plus large et moins
contraignant de difficultés du débiteur. Le dirigeant d’entreprise doit
justifier de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter. Puisqu’il est
théoriquement in bonis, il est logique que seul le débiteur puisse demander
l’ouverture de la procédure.
Pour convaincre un dirigeant de l’intérêt de la procédure de sauvegarde, une
immunité lui est octroyée lorsqu’il est garant de l’entreprise. Au titre de son
mandat social, le dirigeant bénéficie aussi d’une protection, en ce qui concerne
les responsabilités et sanctions qu’il encourt. Une nouvelle disposition lui
assure le maintien à la direction de ses affaires. La loi prévoit la désignation
d’un administrateur judiciaire seulement pour une mission d’assistance ou de
surveillance.
La procédure débute par un jugement ouvrant une période d’observation (six mois,
renouvelable une fois, période pouvant être prolongée à la demande du Procureur
de la République), calquée sur celle du redressement judiciaire. Le passif
antérieur du débiteur est gelé. Le jugement d’ouverture impose toujours
l’obligation de déclaration de créance. Mais, le défaut de déclaration
n’entraîne plus extinction de la créance, les conditions de relevés de
forclusion sont assouplis. Le régime du licenciement relève du droit commun du
Code du Travail. L’AGS peut intervenir mais son intervention est limitée.
2. Traiter les difficultés de l’entreprise
Une fois les comptes du débiteur certifiés par un expert-comptable ou par un
Commissaire aux comptes, selon la taille de l’entreprise, certains créanciers
sont réunis en comités. La loi distingue deux comités, l’un regroupant les
banques, l’autre les principaux fournisseurs. Dans un délai de deux mois,
renouvelable une fois, à dater de la constitution de ces deux comités, le
débiteur doit faire des propositions afin de construire un programme de
remboursement. Dans les 30 jours de la transmission des propositions, chaque
comité se prononce dans les conditions prévues par les textes. L’adoption des
propositions du débiteur exige dans chaque comité l’accord de la majorité de ses
membres, représentant au moins les deux tiers des créances de l’ensemble des
membres du comité. Le Trésor public peut quant à lui abandonner des créances, ou
faire des remises de dettes. Le tribunal doit s’assurer, en cas d’adoption du
projet de plan par les deux comités, que les intérêts de tous les créanciers
sont préservés. En cas de refus des propositions du débiteur par les deux
comites de créanciers, la décision reviendra au tribunal.
À l’issue de la période d’observation, la procédure de sauvegarde doit
théoriquement s’achever par un jugement arrêtant un plan de sauvegarde. Mais,
elle peut aussi se terminer par une cession partielle de l’entreprise. Le plan
adopté par le tribunal qui ne peut excéder dix ans, définit les modalités
économiques, sociales et financières pour la poursuite de l’activité.
L’exécution se fait sous le contrôle du Commissaire à l’exécution du plan. Une
modification substantielle du plan peut intervenir à la demande du débiteur. La
fin d’exécution du plan est constatée par le tribunal. Si le débiteur est en
cessation des paiements durant l’exécution, le tribunal doit prononcer la
résolution judiciaire du plan et la liquidation judiciaire, à titre de sanction.
B - Le redressement, la liquidation judiciaire et la liquidation judiciaire
simplifiée
En procédure de redressement judiciaire, la distinction entre régime général et
régime simplifié est supprimée. Une nouvelle procédure de liquidation judiciaire
simplifiée, réservée aux PME-PMI, est instaurée, qui permet de clôturer
rapidement la liquidation. Il y a d’une part une simplification des conditions
de réalisation des actifs : le liquidateur est autorisé à procéder à la vente
des biens mobiliers sans recueillir l’autorisation du juge-commissaire. D’autre
part, il y a une simplification de la procédure de vérification du passif. Dans
la pratique, la vérification du passif ne concernera qu’une partie du passif
privilégié (créances résultant d’un contrat de travail). En complément du
dispositif, il y a création d’une procédure de distribution du produit des
actifs mobiliers. Même si la cessation des paiements ne constitue plus l’axe
central des procédures col¬lectives, elle conserve toujours un rôle majeur, et
demeure le cri¬tère d’ouverture des procédures de redressement et de liquidation
judiciaires.
Conclusion : une réforme qui va dans le bon sens
L’objectif du gouvernement est de moderniser le droit des entreprises en
difficultés. Cette reforme est la bienvenue, favorisant la prévention, la
souplesse, la négociation et la célérité. Elle crée un nouvel équilibre des
pouvoirs entre les acteurs, plus favorable aux chefs d’entreprise. Un espace de
stratégies et de négociations est offert au débiteur pour pérenniser
l’entreprise et les emplois. La pratique et la jurisprudence révèleront si ces
instruments sont efficients. Il subsiste des interrogations, et notamment des
incertitudes au regard du droit communautaire (Règlement n°1346/2000 CE du 29
mai 2000 sur la procédure d’insolvabilité). D’autre part, on peut s’interroger
sur la logique du législateur,qui a autorisé par ailleurs la constitution de
SARL à un euro de capital (loi Dutreil du 1er août 2003, pour l’initiative
économique ; art.L.223-2 du Code de commerce), au risque de favoriser la
création d’entreprises sous- capitalisées générant les conditions mêmes des
difficultés.
Eryck Schekler
Docteur en droit
Avocat à la Cour de Paris
[Email]
http://www.schekler.com
La pérennité des entreprises devrait en être mieux assurée, c’est ce qu’explique
Eryck Schekler, Docteur en Droit, Avocat à la Cour de Paris, titulaire d’un
D.E.A de gestion et d’économie, Université Paris I Panthéon Sorbonne ; d’un
D.E.S.S de droit des entreprises commerciales, Université Paris II Panthéons
Assas ; C.P.A et I.H.E.D.N. Eryck Schekler, a occupé des postes de direction
dans des entreprises avant de revenir vers le droit. C’est à partir de cette
double vision de la vie des entreprises qu’il conduit son analyse du nouveau
texte.
Article visible sur:
http://www.village-justice.com/articles/nouveau-droit-entreprises-difficulte,1905.html
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